特邀嘉賓

李祿江 重慶市黔江區(qū)監(jiān)委委員

梁利金 重慶市黔江區(qū)人民檢察院檢委會(huì)專職委員

徐 曼 重慶市黔江區(qū)人民法院刑庭庭長

萬曉佳 重慶市第四中級(jí)人民法院刑事審判第一庭庭長

編者按

這是一起利用職務(wù)便利共同受賄的案件。付曉、鐘華作為重慶市黔江區(qū)中心醫(yī)院中層干部，利用職務(wù)便利為他人謀取利益并收受好處費(fèi)。付曉、鐘華參與了重慶圣萊寶醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)中心有限公司黔江分中心的人員協(xié)調(diào)、款項(xiàng)審核等事務(wù)，和圣萊寶公司是否因此形成合伙經(jīng)營？收受圣萊寶公司1770余萬元應(yīng)如何認(rèn)定？上訴意見中，付曉提出其到案后交代同案其他人犯罪事實(shí)的行為構(gòu)成立功，二審是否因此改判？我們特邀相關(guān)單位工作人員釋法明理。

基本案情：

付曉，1999年6月至案發(fā)，擔(dān)任重慶市黔江區(qū)中心醫(yī)院（以下簡稱黔江中心醫(yī)院）檢驗(yàn)科主任，2000年11月兼任院長助理。

鐘華，1998年10月至案發(fā)，先后擔(dān)任黔江中心醫(yī)院財(cái)務(wù)科科長、醫(yī)學(xué)裝備科科長、院長助理。

2010年，黔江中心醫(yī)院在創(chuàng)建三級(jí)甲等醫(yī)院時(shí)，因檢驗(yàn)科檢驗(yàn)項(xiàng)目不足，檢驗(yàn)科主任付曉與時(shí)任院長張某林（另案處理）商量，由黔江中心醫(yī)院與重慶圣萊寶醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)中心有限公司（以下簡稱圣萊寶公司）合作成立黔江分中心，負(fù)責(zé)黔江中心醫(yī)院尚未開展的檢驗(yàn)項(xiàng)目，并由付曉負(fù)責(zé)與圣萊寶公司協(xié)商合作事宜。

付曉與時(shí)任圣萊寶公司法定代表人尹某協(xié)商合作事宜過程中，向尹某提出圣萊寶公司從黔江分中心所得90%的收入中，除去成本后由圣萊寶公司留下30%，另外70%的利潤要支付給付曉和張某林、鐘華三人，尹某表示同意。

2010年12月25日，黔江中心醫(yī)院與圣萊寶公司簽訂了為期十年的《合伙經(jīng)營合同》。黔江分中心成立后，付曉、鐘華利用各自的職務(wù)便利，在黔江分中心的運(yùn)行、收入款項(xiàng)撥付以及檢驗(yàn)項(xiàng)目安排等方面為圣萊寶公司謀取利益。從2011年6月開始，付曉、鐘華及張某林按照與尹某的協(xié)商方案，逐月從圣萊寶公司分取與其比例對(duì)應(yīng)的金額，直至2018年5月。三人為長期獲取利益，分別以各自親屬或者朋友的名義與圣萊寶公司簽訂虛假投資合作協(xié)議；為防止事情敗露，三人商議，由譚某（代張某林收受賄賂，另案處理）牽頭成立了四家咨詢公司走賬。三人共收受圣萊寶公司好處費(fèi)共計(jì)人民幣1770.06萬元，按約定比例進(jìn)行了分配，其中付曉所獲金額為758.59萬元，鐘華所獲金額為252.86萬元。

查處過程：

【立案審查調(diào)查】2018年9月12日，付曉因涉嫌受賄犯罪，被黔江區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查。2018年9月20日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，黔江區(qū)監(jiān)委對(duì)付曉采取留置措施。

2018年10月30日，鐘華因涉嫌受賄犯罪，被黔江區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查。2018年11月7日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，黔江區(qū)監(jiān)委對(duì)鐘華采取留置措施。

【移送審查起訴】2019年3月18日，付曉、鐘華涉嫌受賄罪一案被移送黔江區(qū)人民檢察院審查起訴。同日，經(jīng)黔江區(qū)人民檢察院決定，由黔江區(qū)公安局執(zhí)行刑事拘留。2019年3月31日，經(jīng)黔江區(qū)人民檢察院決定，由黔江區(qū)公安局執(zhí)行逮捕。

【提起公訴】2019年5月9日，黔江區(qū)人民檢察院以付曉、鐘華涉嫌受賄罪向黔江區(qū)人民法院提起公訴。

【一審判決】2019年12月12日，黔江區(qū)人民法院作出判決。付曉犯受賄罪，判處有期徒刑十年一個(gè)月，并處罰金人民幣六十萬元。鐘華犯受賄罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣五十萬元。在案扣押的涉案贓款依法予以上繳國庫；對(duì)付曉尚未退繳贓款10.84萬元依法繼續(xù)予以追繳并上繳國庫，對(duì)鐘華尚未退繳贓款221.38萬元依法繼續(xù)予以追繳并上繳國庫。一審判決后，付曉、鐘華提出上訴。

【二審判決】2020年5月6日，重慶市第四中級(jí)人民法院撤銷一審判決，重新宣判。付曉犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣六十萬元。鐘華犯受賄罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五十萬元?？垩涸诎傅纳姘岗E款上繳國庫；對(duì)鐘華尚未退繳贓款191.38萬元繼續(xù)追繳。

1、本案爭議焦點(diǎn)是什么？

李祿江：付曉、鐘華等收受圣萊寶公司1770余萬元的行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄還是合伙經(jīng)營的違紀(jì)所得是控辯雙方爭論的焦點(diǎn)，也是付曉、鐘華提起上訴的主要理由。

合伙經(jīng)營是指兩個(gè)以上的民事主體，共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行為。結(jié)合本案，首先，圣萊寶公司的合作對(duì)象是黔江中心醫(yī)院，而非上訴人付曉、鐘華等個(gè)人。圣萊寶公司與黔江中心醫(yī)院分別出于拓展業(yè)務(wù)和創(chuàng)建三甲醫(yī)院的需要而進(jìn)行合伙經(jīng)營，屬于單位行為。如果不依托黔江中心醫(yī)院，付曉、鐘華乃至張某林作為個(gè)人而言沒有資質(zhì)和能力與圣萊寶公司合作。

其次，上訴人付曉、鐘華在黔江分中心并未出資或以個(gè)人身份參與經(jīng)營管理。黔江分中心的出資主要由兩部分組成，一部分是圣萊寶公司提供的檢驗(yàn)設(shè)備，另一部分是黔江中心醫(yī)院提供的辦公場所，均與付曉、鐘華等個(gè)人無關(guān)。在黔江分中心運(yùn)行期間，付曉雖然從事了一些人員協(xié)調(diào)、工作安排等事務(wù)，但其行為一方面是代表黔江中心醫(yī)院履行合同約定義務(wù)，另一方面行使其黔江中心醫(yī)院檢驗(yàn)科主任的職權(quán)，并不代表個(gè)人。鐘華從事款項(xiàng)審核劃撥工作也是工作職責(zé)所需，并非個(gè)人行為。因此，合伙經(jīng)營的說法是不成立的。

本案中，黔江中心醫(yī)院與圣萊寶公司合作開展業(yè)務(wù)之初，合同約定雙方的風(fēng)險(xiǎn)和利潤按占股比例承擔(dān)，其中由黔江中心醫(yī)院提供場地及病人資源，占股僅10%。與之形成對(duì)比的是，圣萊寶公司投資300余萬元設(shè)備（實(shí)際購買了20多萬元的設(shè)備，其他的是由相關(guān)設(shè)備供應(yīng)商免費(fèi)投放），而占股卻達(dá)到90%。

黔江中心醫(yī)院與圣萊寶公司雙方在投資占比和利益分配上存在極大的不平衡、不對(duì)等性，這其中暗藏的正是付曉等人為了后期利益輸送所做的前期準(zhǔn)備，利用管理公共事務(wù)的職務(wù)便利，以黔江分中心為平臺(tái)為圣萊寶公司謀取利益的最大化，雙方存在請(qǐng)托與被請(qǐng)托關(guān)系。

在黔江分中心成立運(yùn)營的過程中，付曉、鐘華除違反廉潔紀(jì)律，每月從圣萊寶公司違規(guī)獲得了幾千上萬元不等的“勞務(wù)費(fèi)”“辛苦費(fèi)”和“管理費(fèi)”外，另外收取的1770余萬元系為圣萊寶公司謀取利益后額外得到的財(cái)物。刑法第三百八十五條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。付曉、鐘華作為國家公職人員，將原本屬于正常履行合同的職務(wù)行為演變?yōu)橹\取個(gè)人私利的手段，并以虛假合伙經(jīng)營協(xié)議、咨詢服務(wù)協(xié)議為掩蓋，以合伙經(jīng)營的名義受賄，權(quán)錢交易、利益輸送的方式更加隱蔽，但權(quán)錢交易的本質(zhì)并沒有改變，其行為侵犯了國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，符合受賄罪的構(gòu)成要件。

2、付曉、鐘華二人受賄的行為是否構(gòu)成共同犯罪，其中主犯從犯如何認(rèn)定？

梁利金：刑法第二十五條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。構(gòu)成共同犯罪，一是看是否二人以上，二是看是否存在共同故意。

本案中，從付曉、鐘華二人的供述和辯解來看，黔江分中心籌備之初，付曉就將收取黔江分中心70%的利潤的事情分別告知了鐘華和張某林，二人均表示贊同。鐘華在與付曉、譚某一起同圣萊寶公司簽訂虛假投資合作協(xié)議的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在犯意上的聯(lián)絡(luò)，到2011年底鐘華明確知道譚某是代表張某林之后，其犯意就更為清晰。

根據(jù)查明的事實(shí)，黔江分中心投入運(yùn)行后，將其經(jīng)營收入的10%按照約定支付給黔江中心醫(yī)院，剩余部分除去成本后再在圣萊寶公司、付曉、鐘華及張某林之間按比例進(jìn)行了分配，其中圣萊寶公司占30%，付曉、鐘華、張某林共占70%?？梢姡稌?、鐘華等人有共謀行為，是共同利用職務(wù)之便，互相配合，為圣萊寶公司謀取利益，以追求自身利益最大化，符合共同犯罪的構(gòu)成要件。

付曉在黔江分中心的籌備、成立、運(yùn)行、利益分配及掩蓋受賄罪行等各環(huán)節(jié)中均積極實(shí)施行為，起主要作用，系主犯。鐘華未參與前期預(yù)謀，中途受邀參與犯罪，主要實(shí)施資金審核及撥付工作，在共同犯罪中起次要作用，系從犯。

3、付曉及其辯護(hù)人提出，即使認(rèn)定付曉的行為構(gòu)成受賄罪，受賄金額也只能按照黔江分中心總出資額316.94萬元的70%計(jì)算，即221.86萬元。如何看待該意見？如何認(rèn)定其受賄數(shù)額？

徐曼：關(guān)于受賄金額按照出資額認(rèn)定還是按照實(shí)際獲取的財(cái)物認(rèn)定，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，無論哪種形式的受賄，國家工作人員沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，其受賄數(shù)額一般以實(shí)際獲取的財(cái)物數(shù)額認(rèn)定。

根據(jù)查明的事實(shí)，黔江中心醫(yī)院和圣萊寶公司的合作長達(dá)八年，付曉等人并未以個(gè)人名義出資和參與管理、經(jīng)營，但卻各自找人與圣萊寶公司簽訂虛假投資合作協(xié)議，并以個(gè)人名義收受圣萊寶公司的賄賂。剛開始，由于業(yè)務(wù)量較少，付曉、鐘華等人多采用提取現(xiàn)金或用發(fā)票報(bào)賬的方式收受賄賂，隨著公司管理和審計(jì)逐漸嚴(yán)格，一度又通過各自指定的向某菊、周某志、譚某的銀行賬戶進(jìn)行收取，后為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)又采取開辦重慶慕華商務(wù)信息咨詢公司等四個(gè)咨詢公司的方式收取，至案發(fā)時(shí)收受圣萊寶公司好處費(fèi)共計(jì)人民幣1770.06萬元（其中付曉所獲金額為758.59萬元，鐘華所獲金額為252.86萬元）。

在1770.06萬元中，包含了其犯罪成本及圣萊寶公司已支付給咨詢公司但被告人付曉、鐘華等人尚未分配的款項(xiàng)。其中犯罪成本是付曉等人為實(shí)施犯罪所支出的成本，不應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中剔除；尚未分配的款項(xiàng)已由圣萊寶公司支付至代付曉等人收款的咨詢公司，已處于付曉等人的實(shí)際控制之下，付曉等人未進(jìn)行分配是對(duì)該財(cái)產(chǎn)的自行處置，并不影響受賄行為已實(shí)施終了的既定事實(shí)，也不可能對(duì)受賄金額的認(rèn)定產(chǎn)生影響。

4、上訴意見中，付曉提出其到案后交代張某林等人的犯罪事實(shí)的行為構(gòu)成立功，如何看待該意見？二審為何改判？

萬曉佳：立功，是指犯罪分子到案后揭發(fā)他人犯罪的行為，經(jīng)查證屬實(shí)，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，以及其他有利于預(yù)防、查獲、制裁犯罪的行為。坦白是犯罪分子在司法機(jī)關(guān)詢問、傳訊或者采取強(qiáng)制措施后，對(duì)已被懷疑、發(fā)覺的犯罪事實(shí)供認(rèn)交代的行為。需要注意的是，立功中檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪人供述同案犯共同犯罪以外的罪行，如果供述的是同案犯共同犯罪之內(nèi)的罪行，屬于坦白中的如實(shí)供述，不屬于立功。

本案中，付曉在到案后，即被采取留置措施后，交代了涉案人員張某林等人涉嫌犯罪的事實(shí)，就是屬于如實(shí)供述同案犯及共同犯罪事實(shí)的法定義務(wù)，成立坦白，不符合立功的構(gòu)成要件。

在二審期間，由于付曉退贓10.84萬元，已完成個(gè)人所得贓款的全部退繳，鐘華退贓30萬元，有一定悔罪表現(xiàn)，根據(jù)各自犯罪事實(shí)、數(shù)額和情節(jié)，對(duì)二上訴人均可酌情從輕處罰，二審法院遂根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條的相關(guān)規(guī)定，依法予以改判。（重慶市紀(jì)委監(jiān)委宣傳部干部羅澤旭、黔江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委宣傳部干部馮穎姣對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)）